莆田：小刮擦不快撤 闹市堵了百余米

对此科斯指出：传统的方法掩盖了不得不做出选择的实质。

而主张法律真实等非客观真实论者一般都主张民事纠纷属于私权性质，因而主要依靠当事人举证，法院不宜过多地负担调查取证的职责。将收集、提供证据的责任置于当事人的第三项理由是这样选择符合效率的要求。

这是指法官在言词辩论终结前，向当事人适时公开其对待证据事实所获得、所形成的印象、认识、评价、判断，使当事人得以了解法官在现阶段已达到的心证程度。法官调查的证据，不限于当事人申请调查的证据，对当事人未申请的证据，也可以依职权进行调查。例如当事人可能因对法官的心证状况估计错误而丧失了行使诉讼权利的机会，即当事人以为法官已被他提供的证据说服因而不再追加证据，而法官实际上未被说服，实行心证公开则可防止出现上述情形，当事人可以根据法官的心证状况，及时实施补充证据等诉讼行为。（2）寻找相关的一个或若干法律规范。[30]笔者曾多次询问过从事民事审判的法官，裁判中认定的事实是客观事实还是法律事实，得到的回答均是法律真实。

其二是审核证据和认定事实须经过并符合法定程序。由于受到前苏联民事诉讼制度和理论的影响，我国民事诉讼理论亦长期认为诉讼中证明的任务是确定案件的客观真实，裁判中认定的事实应当与实际发生的客观事实相吻合。但是，随着改革进程的发展和政策的增长，政策的成本-收益函数也在变化，其成本在逐渐增加，收益在逐渐降低，以至于最终会不再具有比较优势，主要表现在： 政策是随机抉择的，随机决策意味着不稳定，尤其是没有法律框架约束的随机抉择。

此外，在我国，鉴于法律空洞化导致的间接授权立法现象比较严重，行政机关实质性地掌握了法律的解释权，是故，规范法律的解释机制，防范越权解释、错误解释，建立健全有效的法律解释纠错机制，非常必要。民主性不足的政策，其说理性也不足，单凭其强制性，在现实中往往难以得到真实的遵从。表二我国部分法律中的授权条文 ┌───┬──┬────────┬─────┬────┬──────┐ │类别│序号│法律名称│授权条文数│法条总数│授权条文占比│ ├───┼──┼────────┼─────┼────┼──────┤ │民商法│1 │合同法│14│428 │3. 27％ │ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││2 │物权法│20│247 │8. 10％ │ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││3 │侵权责任法│0 │92│0. 00％ │ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││4 │公司法│17│219 │7. 76％ │ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││5 │合伙企业法│6 │109 │5. 50％ │ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ │││小计／平均│57│1095│4. 93％ │ ├───┼──┼────────┼─────┼────┼──────┤ │经济法│6 │消费者权益保护法│4 │55│7. 27％ │ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││7 │反不正当竞争法│1 │33│3. 03％ │ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││8 │反垄断法│7 │57│12. 28％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││9 │食品安全法│10│104 │9. 62％ │ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││10│中小企业促进法│8 │45│17. 78％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││11│中国人民银行法│11│53│20. 75％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││12│银行业监督管理法│16│50│32. 00％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││13│商业银行法│24│95│25. 26％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││14│保险法│35│187 │18. 72％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││15│证券法│46│240 │19. 17％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││16│信托法│5 │74│6. 76％ │ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││17│循环经济促进法│19│58│32. 76％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││18│水污染防治法│18│92│19. 57％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││19│节约能源法│13│87│14. 94％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││20│就业促进法│14│69│20. 29％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││21│税收征收管理法│29│94│30. 85％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││22│个人所得税法│7 │15│46. 67％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ ││23│企业所得税法│23│60│38. 33％│ │├──┼────────┼─────┼────┼──────┤ │││小计／平均│290 │1468│19. 75％│ └───┴──┴────────┴─────┴────┴──────┘ ┌───┬─┬───────┬──┬──┬─────┐ │行政法│24│科学技术进步法│10│75│13. 3％ │ │├─┼───────┼──┼──┼─────┤ ││25│义务教育法│10│63│15.87％ │ │├─┼───────┼──┼──┼─────┤ ││26│教育法│13│84│15. 48％│ │├─┼───────┼──┼──┼─────┤ ││27│未成年人保护法│7 │72│9. 72％ │ │├─┼───────┼──┼──┼─────┤ ││28│文物保护法│6 │80│7.5％ │ │├─┼───────┼──┼──┼─────┤ ││29│保守秘密法│11│53│20. 75％│ │├─┼───────┼──┼──┼─────┤ ││30│护照法│5 │26│19. 23％│ │├─┼───────┼──┼──┼─────┤ ││31│海岛保护法│5 │58│8. 62%％│ │├─┼───────┼──┼──┼─────┤ ││32│邮政法│18│87│20. 69％│ │├─┼───────┼──┼──┼─────┤ │││小计／平均│85│598 │14. 21％│ ├───┴─┴───────┼──┼──┼─────┤ │合计／平均│432 │3161│10. 24％│ └─────────────┴──┴──┴─────┘ 在本文提出法律空洞化的概念之前，学界尚没有提出这一概念，[4]因此，有必要对这一概念进行界定。此时，是不存在法律空洞化问题的。

⑥该领域虽有法律，但立法中有授权条款，授予行政机关制定政策，规定某类或某一事项。在我国，由于法律空洞化的现象严重，因此，既有研究成果颇多。

发展中国家照抄照搬西方法律模式并不必要，而可以利用其他可供替代的制度，并推进它们的建设和发展。{10}(P3)这一靠领导批示来促使下级机关执行法律的典型案件隐含着如下逻辑：领导的权威可能高于法律的权威，领导批示的效力可能高于法律的效力。但另一方面，矛盾的累积有时候也会爆发于某个事件上，公众会表现出对政策的漠视和不认同。在我国改革开放及法制建设刚刚起步之时，该问题即以上述国内第一种研究进路（法理学和法制史的进路）热烈地讨论过。

【作者简介】 邢会强，中央财经大学法学院副教授。根据2011年3月5日笔者在北大法律信息网《中国法律法规规章司法解释全库》的搜索统计，我国法律占比为0.90％，政策占比为99.10％（如表1）法律与政策的数量比例为1:110。鉴于法律的空洞化和政策之治产生的诸多弊端，我国当前应加快向法律主治的转型。法律具有严格的立法程序，出台过程缓慢。

又如，曲解《公司法》第142条、带有芝诺悖论性质的限制上市公司董事、监事和高级管理人员套现的政策[15]结果却导致了他们的大量离职，[16]本来是为了留住人才的股权激励政策却激励了其早日离职。而在美国，相应的规定即适合性原则，它是美国判例法上的制度，一旦违反即要承担相应的法律责任。

商业银行依中国银监会的政策开征新的收费项目有时却被叫停即是例证。美国国会趁此机会加强了对行政的控制，重建了行政和立法部门之间的平衡。

政策繁多而法律稀少只是表面现象，深入研究我国的法律就会发现：不少法律，尤其是执法部门的法律，由于其制定之时主要是由这些执法部门主持起草，其中渗透了太多的部门利益，因此这样的法律往往比较宏观、粗犷，仅提供法律框架，对执法部门的授权过多，充斥着大量的不具有可操作性的授权条文，此即法律的空洞化现象，如果相关部门不制定政策，则很多法律条文根本无法实施。由于我国的法学刚刚起步，法律的起草技术还不发达，立法者所掌握的信息不充分，因此，一时难以起草、制定出精细化的法律来。[10]对此，我国经济法学者张守文教授认为这是经济法或社会法的现代性。另外，从不完全合同[18]的视角，政府的权威往往来自不完全的合同，因为合同不完全，在法律没有规定清楚的事情发生时就由政府说了算，所以政府官员喜欢把法律写得很模糊。[20]例如，2006年6月1日，工、农、中、建、交五大银行决定对银行卡自动取款机(ATM)跨行查询收取0. 3元／次的手续费。议会不得不将大量的关于具体事务的立法权授权给诸行政机关，而其自己仅限于规定一个或多或少具有永久性的法律框架。

因此，难免上有政策，下有对策。由于公共财政总是混乱无序，皇帝没有自我克制的理由。

法律的现代化(modernization)或者法律的现代性(modernity)观点的提出，是我们学习西方法制文明成果的结果。例如，我国《反垄断法》第38条规定了举报制度，但《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（2009年5月）却为举报规定了过多的义务性内容，反映出工商总局刁难举报的倾向。

规划、规章、条例、决定、办法等等即是具体的政策。[19]郭京毅案是中国立法腐败第一案。

本文虽主要在经济法的领域研究法律空洞化，但却是一个综合、系统的研究。法律主治 这是一个政策不断增长且日益盛行的时代。政策多变，严重侵蚀了形式理性的可计算性、可预期性特征，将会导致人们无法建立起稳定的预期和决策的短期化。它们有的与法律的要求一致，但更不乏与法律的要求相违背的。

[16]据统计，创业板开通一周年以来，共有22名持股高管辞职，不排除个别高管趁机辞职套现。[18]不完全合同理论是由Grossman和Hart首创的。

方针、路线、战略、规划、规章、条例、决定、办法、法律、法规等等，都是其表现形式。因此，如能从时代背景角度探究法律空洞化问题以及律与政策的关系，则无疑会使我们对这一问题的看法更具历史的纵深感。

{23}(P541)在英国，在1979年Vestery v. IRC一案中，国内收入署使用自由裁量权而不是法律来评定税收，被上院认定违宪。政策的频繁出现，其实是为了实体正义，具有实质合理性。

法律最主要的特征不是强制性，而是说理性，或者说，强制的必要性根植于说理性之中。后来，诸如法律手段、行政手段、经济手段的提法的提出，其背后的逻辑也是法律工具主义。由此可见，如欲区分法律形式的政策和非法律形式的政策，首先需要明确这里的法律是广义还是狭义。史际春教授对这一问题的最新论述是《竞争政策：经验与文化的交织进化》（载《法学研究》2010年第5期）。

因为主要依靠政策而非法律，政策出台越来越多，所占的比例也越来越大，法律得不到及时的细化、修改或出台，所占的比例就越来越少，法律就会变得越来越滞后，越来越空洞，也就会越来越虚置。美国行政法学者查尔斯·弗里德(Charles Fried)发现：现行行政国家不容易适应宪法的三权制度，因为行政官员既要执法，又要立法，还要裁决争端。

（三）历史发展过程的考察 回顾历史，可以发现，法律与政策的关系，在法国、美国、英国等西方法治国家，在现代性与后现代性思潮的影响下，经历了一个否定之否定的过程。违反法规如同违反法律，遵守法规如同遵守法律。

而形式法治逐渐衰落之时，正是政策日益盛行之日。甚至在美国还通过1928年J. W．小汉普顿诉美国案衍生出禁止授予立法权原理(the doctrine against delegationof legislative powers)[12]在法国，1946年《法国宪法》第13条规定，国民议会单独有权立法，该项权力不得委托代行，明确禁止了委任立法。